Lorsque rien n’est repris sur papier, les chances sont évidemment grandes que le partenaire survivant ne puisse continuer de vivre dans la maison, quand bien même celle-ci serait pour partie sa propriété. Les cohabitants n’héritent pas automatiquement l’un de l’autre.
Si rien n’est prévu, la moitié de la propriété du partenaire décédé reviendra donc à ses héritiers (ses enfants, parents, frères/sœurs, etc). Ce n’est bien évidemment pas la volonté générale des cohabitants.
Une première solution existe : le testament.
Dans ce testament, le partenaire peut donner la moitié de la propriété à l’autre partenaire (en pleine propriété ou en usufruit).
Toutefois, malgré cela, il existe le risque que ce testament ne reçoive pas son plein effet, en raison de la réserve légale prévue au profit de certains héritiers du défunt.
Les enfants ou les parents (dans le cas où il n’y a pas d’enfant, les parents ont droit à ¼ dans la succession) ont en effet toujours droit à une réserve dans la succession de leurs parents, ou de leurs enfants respectifs. Ils sont appelés les « héritiers réservataires ».
En donnant la pleine propriété ou l’usufruit de sa partie de l’habitation au conjoint survivant par le biais d’un testament, les héritiers réservataires risquent donc d’être lésés ; le partenaire reçevant plus que ce que la loi permet. Dans ce cas, le conjoint survivant n’est donc pas certain que la pleine propriété ou l’usufruit de l’habitation lui revienne. Par ailleurs, un testament peut toujours être révoqué unilatéralement par un des partenaires, sans que l’autre ne le sache.
Ce risque est exclu avec une clause d’accroissement (également appelée « tontine »).
La clause d’accroissement est dans la plupart des cas (également en cas de cohabitation légale) la meilleure garantie pour s’assurer que l’autre partenaire/co-propriétaire acquierera l’habitation achetée ensemble, soit en pleine propriété, soit au travers d’un usufruit.
Lors d’un achat commun, les partenaires conviennent que celui qui vivra le plus longtemps aura l’immeuble en pleine propriété ou en usufruit.
Les règles de la réserve légale ne jouent pas dans ce cas. La clause d’accroissement n’est ni un testament ni une donation, mais un contrat aléatoire que les deux partenaires ont conclu entre eux via une convention.
Il ne faut établir aucun testament et aucun droit de succession ne doit être payé. Toutefois, le conjoint survivant devra payer les droits d’enregistrement dans les 4 mois suivant le décès. Cela se fera au même pourcentage que celui payé au moment de l’achat, et sur la moitié de la valeur de la propriété. Le montant pourrait donc s’avérer plus élevé que le tarif des droits de succession.