Constituer une hypothèque est un contrat. Il faut donc que les deux parties, le créancier et le débiteur interviennent. Comme la garantie porte sur un immeuble, ce contrat doit être réalisé dans la forme d'un acte notarié. C'est le notaire qui fera les recherches préalables nécessaires pour s'assurer de ce que celui qui donne l'immeuble en hypothèque en est bien le propriétaire, qu'il peut l'hypothéquer, et qu'il n'y a pas d'autres hypothèques méconnues du créancier. Il rédigera l'acte, le recevra en présence des parties, veillera au paiement des droits fiscaux, et exécutera les formalités nécessaires pour l'inscription au bureau des hypothèques.
La constitution d'hypothèque engendre des frais d'actes : un droit fiscal d'enregistrement de 1%, un droit fiscal d'hypothèque, les frais d’inscription de l’hypothèque, les coût des recherches administratives, et l'honoraire notarié. Ces frais seront à charge du débiteur.
D'autres hypothèques ne sont pas constituées par un contrat : il s'agit des hypothèques légales. La loi prévoit dans certains cas la possibilité de prendre une hypothèque sans convention: par exemple en cas de faillite, ou, surtout en matière fiscale, où le receveur des contributions peut prendre une hypothèque sur les biens du contribuable, même sans demander son avis!
Une hypothèque ne disparaît pas automatiquement avec le remboursement de la dette. Elle sera périmée automatiquement après un délai de 30 ans, ou anticipativement si le créancier signe un acte de mainlevée ou un acte de transfert d'hypothèque.
Hypothèque pour toute somme
Crédits avec "hypothèque pour toute somme" ? Il s'agit d'un crédit octroyé généralement à une personne qui s'engage à donner l'immeuble dont elle est propriétaire, en garantie du remboursement de ce crédit. L'organisme de crédit pourra donc mettre en vente cet immeuble, sous certaines conditions, dans le cas où le débiteur ne rembourse plus son crédit, afin de récupérer les fonds prêtés et non remboursés sur le prix de vente, en suivant la procédure de saisie immobilière.
L'hypothèque (c'est-à-dire la garantie de l'organisme de crédit sur l'immeuble) est consentie pour garantir non seulement le crédit pour lequel vous donnez explicitement votre immeuble en garantie, mais également tous les engagements que vous pourriez être amenés à prendre vis-à-vis du même organisme de crédit (prêts personnels, financement voiture, dépassement de compte, ...), d'où le nom "pour toute somme".
En cas de non-remboursement de ces autres crédits que vous auriez conclus avec votre organisme de crédit, celle-ci pourrait également obtenir la mise en vente de votre immeuble donné en hypothèque lors de la signature de votre crédit hypothécaire.
La loi impose cependant une condition : les créances garanties doivent être déterminées ou déterminables au moment de la signature de l'acte de crédit hypothécaire. Cela signifie que cet acte doit mentionner que l'hypothèque constituée à ce moment peut garantir d'autres créances, susceptibles d'être déterminées ultérieurement sur base de critères existant à ce moment donné.
Hypothèque pour les accessoires
Chaque acte de prêt hypothécaire prévoit qu'une garantie est prise pour le montant emprunté, mais également pour les accessoires. Pourquoi ? En lisant un acte de prêt hypothécaire, on constate qu'une hypothèque est prise pour garantir d'une part le montant du capital emprunté et d'autre part des accessoires, estimés généralement à dix pour cent de ce capital.
Un droit d'hypothèque permet au particulier ou à l'institution financière (banque, compagnie d'assurance, caisse hypothécaire, ou tout autre créancier) qui a avancé de l'argent, de pouvoir le récupérer en priorité, quitte à recourir à la saisie et à la vente forcée de l'immeuble hypothéqué. Mais quelles sont les sommes que ce créancier aura la certitude de pouvoir récupérer?
Le créancier voudra avoir la certitude de récupérer le montant réellement prêté, ainsi que tous les frais qu'il avancerait pour récupérer ce qui lui est dû.
Si le débiteur ne rembourse pas la mensualité, il est probable qu'il ne paiera pas non plus les autres sommes qu'il doit. Le créancier aura intérêt à avancer les primes d'assurance-incendie ou d'assurance-vie que le débiteur n'aurait pas payées. C'est également le créancier qui avancera les frais de poursuite et de procédure (Huissier, Avocat, Tribunal, Commandement, Saisie, Publicité préalable à la vente : tous ces frais risquent d'être fort élevés !). Si le débiteur ne paie pas, le créancier aura également droit à une indemnité de rupture (Indemnité de remploi). L'hypothèque pour les accessoires garantit toutes ces sommes.
Le mandat hypothécaire
Une hypothèque est une garantie prise sur un immeuble. Mais sa constitution entraîne des frais pour le débiteur. Ne peut-on pas donner à la banque une promesse d'hypothéquer ?
La constitution d'une hypothèque entraîne des frais qui peuvent paraître importants et inutiles, surtout si la banque n'a aucune méfiance à l'égard de son client et dispose éventuellement d'autres garanties, ou si le crédit doit être consenti pour une très courte durée.
Afin de permettre au débiteur d'économiser ces frais, les institutions qui ont une totale confiance en leur client, acceptent parfois de ne pas demander d'hypothèque, en se contentant d'un mandat hypothécaire : le débiteur signe un mandat en faveur de délégués de l'institution financière qui pourront immédiatement prendre une hypothèque, sans l'intervention de ce débiteur, si celui-ci ne respecte pas ses engagements.
Avec un mandat hypothécaire, l'acheteur (l'emprunteur) donne à la banque (le prêteur) l'autorisation de prendre une inscription hypothécaire dès que la banque le juge nécessaire. La différence avec l'hypothèque est que l'acheteur donne la permission de contracter une hypothèque, mais la banque ne la prend pas encore et peut ne jamais la prendre. Un mandat hypothécaire doit obligatoirement se faire sous la forme d'un acte authentique.
L'avantage d'un mandat hypothécaire est la réduction des coûts qu’il engendre, par rapport à un acte de crédit. Il n'y a pas de constitution d'hypothèque, et donc, pas de droit d'enregistrement et de droit d'hypothèque. Cependant, comme le mandat porte sur un immeuble, il devra être rédigé dans la forme d'un acte notarié. Outre les frais des recherches et de timbres, le débiteur devra payer un honoraire notarié: le tarif des actes notariés, identique et obligatoire pour tous les notaires, prévoit un honoraire d'un quart de l'honoraire de l'acte d'affectation hypothécaire.
Mais si la banque doit faire usage du mandat, cela coûtera plus cher au débiteur, qui devra supporter les frais du mandat et les frais de l'acte d'affectation hypothécaire.
L'inconvénient est que la banque a moins de garantie quant au remboursement du montant. La confiance entre la banque et l’acheteur est dès lors, en cas de mandat hypothécaire, primordiale.
Souvent après le remboursement de leur prêt hypothécaire, les emprunteurs reçoivent une lettre de l'institution financière les invitant à faire procéder à la mainlevée de l'inscription hypothécaire.
Dans un acte de prêt hypothécaire, il y a en réalité plusieurs conventions : d'abord une convention financière par laquelle un emprunteur reconnaît avoir reçu une somme d'argent et s'engage à la rembourser suivant certaines modalités, et une convention par laquelle on constitue une garantie hypothécaire sur un immeuble, et qui donne la certitude au créancier de pouvoir récupérer les sommes qui lui sont dues.
Même si ces deux conventions se retrouvent dans un même acte, elles sont indépendantes l'une de l'autre: on peut rembourser la dette sans disparition de la garantie ou l'hypothèque peut changer ou disparaître sans remboursement.
L'inscription hypothécaire est prise pour une durée de 30 ans, quelle que soit la durée de l'emprunt. Si le remboursement a lieu avant l'expiration de ce délai de 30 ans, l'hypothèque subsiste, et elle ne disparaîtra qu'avec l'accord du créancier consigné dans un acte par lequel il renonce à son droit d'hypothèque : il s'agit de l'acte de mainlevée.
En pratique, la mainlevée d'une hypothèque ne sera indispensable que si le propriétaire d'un immeuble le vend, ou s'il désire à nouveau hypothéquer son immeuble. Dans les autres cas, il peut paisiblement attendre l'expiration du délai de 30 ans, et l'hypothèque disparaîtra automatiquement, sans aucun frais.
La mainlevée est un acte notarié, et le notaire devra demander aux représentants de l'institution financière de signer cet acte en sa présence. Il remettra une copie de l'acte au bureau des hypothèques qui se chargera de la radiation.
Cet acte entraîne des frais. Bien sûr, l'État percevra un droit d'enregistrement. Il faudra y ajouter les frais de radiation dus au bureau Sécurité juridique et l'honoraire notarié. Ces frais dépendent du montant de l'hypothèque.
Si plusieurs immeubles avaient été hypothéqués, le débiteur peut, s'il a remboursé une partie de la dette, demander la mainlevée pour un seul immeuble. De même avant tout remboursement, il peut proposer un transfert d'hypothèque sur un autre immeuble, en échange d'une mainlevée sur l'ancien bien.
Vendre une maison hypothéquée ne pose pas de problème, pour autant que le prix soit suffisant pour rembourser les dettes. Mais si le vendeur désire acheter un autre immeuble, il peut toujours demander le maintien du crédit et un transfert de l'hypothèque.
Une majorité d'acquéreurs ont recours au crédit hypothécaire pour financer leur achat. S'ils veulent vendre, il faut qu'ils obtiennent un montant suffisant pour rembourser le solde dû à l'institution de crédit, ainsi que toutes les autres dettes privilégiées (comme par exemple les arriérés de contributions). Le remboursement s'effectue le jour de l'acte par le notaire chargé de dresser l'acte de vente, et le solde du prix sera remis aux vendeurs. Ce notaire devra ensuite dresser l'acte de mainlevée de l'inscription hypothécaire.
Si les vendeurs désirent acquérir un autre immeuble, sans disposer d'économies personnelles pour financer leur acquisition, ils devront à nouveau s'adresser à une institution de crédit qui demandera comme garantie une nouvelle inscription hypothécaire.
Ceux qui désirent réaliser cette opération devront dès lors supporter les frais d'un acte de mainlevée de l'ancienne hypothèque et ceux d'un acte de constitution d'une nouvelle hypothèque. Si l'ancien et le nouveau crédit sont consentis par la même institution, ce sera le même argent qui aura servi au remboursement et qui sera redemandé lors de la nouvelle acquisition : seule la garantie change.
Il existe cependant un moyen de limiter les frais de l'opération, en demandant un transfert de l'hypothèque. Dans ce cas, il n'y a pas de droit d'enregistrement (1% sur les montants de la garantie hypothécaire) ni de droit d'hypothèque (0.30% de ces mêmes montants). C'est le même crédit qui subsiste : seule l'hypothèque est transférée d'un immeuble à l'autre. Les conditions de remboursement restent les mêmes. Il y aura quand même des frais d'acte à devoir supporter parce que ce transfert doit se réaliser par acte notarié, mais leur montant est bien inférieur aux frais cumulés des actes de mainlevée et de nouvelle inscription.
Bien entendu, l'opération ne peut se réaliser que si les crédits sont sollicités auprès de la même institution financière. De même, il ne faut pas qu'il y ait un délai trop long entre la vente et la nouvelle acquisition.
Si le montant demandé à l'institution financière au moment de la nouvelle acquisition est supérieur au montant initial, il peut y avoir un transfert de l'hypothèque pour l'ancien crédit, et une nouvelle hypothèque pour les montants complémentaires : cette solution permet de limiter les frais de la constitution de la nouvelle hypothèque en ne payant les droits fiscaux d'enregistrement et d'hypothèque que sur les nouveaux montants. L'opération globale sera quand même bien moins chère que s'il n'y avait pas eu de transfert.
